Fabio Akamine - Fabrilo Rosa & Trovão

O Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza é tributo de competência do Município, tendo como fato gerador a prestação de serviços, nos termos da Lei Complementar 116/2003.

Apesar de a Lei 116/2003 estar às vésperas de completar 13 anos, ainda existem discussões quanto a sua aplicação, discussões essas muitas vezes causadas por interpretações tendenciosas e sem qualquer fundamento dos Municípios cobradores.

Dentro do segmento da construção civil existem duas grandes discussões sobre o ISSQN: a do Incorporador Direto e a Dedução dos Materiais Empregados na Obra.

Incorporador Direto

A incorporação imobiliária promove a construção para alienação de edificações compostas de unidades autônomas, nos termos da lei 4.591/64.

Também se baseando na lei, delimitam-se 3 tipos de incorporações:

 

3. por empreitada, a preço fixo, ou reajustável por índices previamente determinados;

 

2. por administração ou “a preço de custo”;

 

3. diretamente, por contratação direta entre os adquirentes e o construtor.

Nos dois primeiros casos há clara prestação de serviços, inclusive com contratação entre o terceiro e a incorporadora para construção ou administração da obra, incidindo o ISSQN.

Já o terceiro caso, de incorporação direta, a construção é feita em terreno próprio, realizando as vendas pelo preço de cada unidade, de maneira global, sendo os riscos suportados pelo Incorporador.

Nesta situação, não há prestação de serviços, mas compra e venda, sem qualquer das atividades previstas na Lei Complementar.

O Superior Tribunal de Justiça julgou reiteradas vezes neste sentido, declarando que não cabe a incidência do ISSQN nesta situação, possibilitando a restituição do tributo pelo contribuinte.

Materiais Empregados na Obra

A questão dos materiais empregados em obras segue a mesma tese das incorporações diretas, pois o valor dos materiais não apresenta prestação de serviços que possa ser tributada neste sentido, por inaplicabilidade da tabela disposta na Lei Complementar 116/2003.

A análise da legislação impõe a conclusão de que o ISSQN não deve incidir sobre o valor dos materiais, porquanto foram tributados anteriormente em sua produção e venda, não podendo compor a base de cálculo, sob pena de se configurar bitributação.

O presente caso teve repercussão geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 603.497, restando pacífica a questão e alterando os julgamentos do Superior Tribunal de Justiça sobre o assunto.

Atualmente, tramita no STF proposta para tornar a matéria Súmula Vinculante, evitando lides e diversos prejuízos causados às empresas e até mesmo ao Judiciário, decorrentes da discussão sobre a tese.

Polêmicas do ISSQN