Por Manuela Rossi – Fabrilo Rosa & Trovão Advogados

A reforma trabalhista completou um ano de vigência em de novembro de 2018 e ainda é tema recorrente em diversas discussões pelo país, inclusive, assunto destaque na eleição presidencial.

As recentes notícias estampam diversas estatísticas sobre a redução significativa de ações trabalhistas ajuizadas, o aumento da produtividade, a suposta queda do desemprego e ainda, o aumento das vagas de trabalho.

A verdade é que não seria razoável aceitar que a Reforma Trabalhista não trouxe nenhuma mudança positiva para o país.

Para aqueles que discordam deste posicionamento, basta analisar as movimentações ocorridas desde a apresentação do projeto da lei 13.467/2017 até o presente momento.

Não incluímos aqui tão somente os juristas, doutrinadores, magistrados, mas sim o povo brasileiro que passou a discutir sobre a necessidade de atualização de uma lei que trata especialmente dos direitos trabalhistas, e melhor ainda, experimentou da necessidade de impor seu posicionamento ou ao menos pensar sobre a legislação que é estritamente ligada ao crescimento econômico do país.

Podemos dizer que a reforma trabalhista veio “acordar” ou simplesmente incomodar os acomodados, e neste aspecto, seguindo o entendimento do notável filosofo grego Sócrates, se a sabedoria somente é alcançada através do questionamento, que a reforma trabalhista seja exemplo para questionamento de todos os assuntos que envolvam o desenvolvimento de nossa sociedade.

Considerações à parte, o que de fato é incontroverso é que a lei 13.467/2017 ainda gera inúmeras dúvidas, principalmente, no que se diz respeito ao direito material.

Trago ao debate um assunto de delicada questão jurídica relacionada ao direito transitório e intertemporal: a aplicação da reforma trabalhista aos contratos celebrados antes da vigência da lei e que continuaram ativos após.

O Tribunal Superior do Trabalho embora tenha se manifestado por meio da instrução normativa 41/2018, ditando o entendimento do Colendo Tribunal Superior sobre a lei 13.467/2017, apenas “solucionou” a aplicabilidade do direito processual, deixando as questões de direito material para serem discutidas a partir do julgamento de casos concretos.

Neste prisma, vamos iniciar ou tão somente continuar algumas discussões sobre as interpretações da aplicabilidade de uma inovação trazida pela reforma trabalhista: a natureza indenizatória das premiações prevista no artigo 457, § 2º da CLT, vejamos:

2o  As importâncias, ainda que habituais, pagas a título de ajuda de custo, auxílio-alimentação, vedado seu pagamento em dinheiro, diárias para viagem, prêmios e abonos não integram a remuneração do empregado, não se incorporam ao contrato de trabalho e não constituem base de incidência de qualquer encargo trabalhista e previdenciário.  

Para nosso estudo, considere que a empresa fictícia Reforminha sempre concedeu premiações a seus funcionários até a vigência da nova lei, realizando o pagamento em dinheiro, e consequentemente o valor pago a este título integrava a remuneração, e constituía base de incidência de encargos trabalhistas e previdenciários.

A dúvida surge no seguinte sentido: a partir do dia 11 de novembro de 2017, de acordo com o artigo 457, 2º, da CLT acima transcrito, a empresa Reforminha poderia imediatamente considerar que as premiações detêm natureza indenizatória e deixar de recolher os encargos trabalhistas e previdenciários sobre ela incidentes?

Entendimentos Recentemente Publicados

A Advocacia Geral da União publicou um parecer técnico, por meio da Consultoria Jurídica, defendendo que a lei é aplicável de forma geral, abrangente e imediata a todos os contratos de trabalho regidos pela CLT, inclusive, que deverá ser aplicada aos contratos iniciados antes da vigência da referida lei e que continuaram em vigor após 11/11/2017, quando passou a ser aplicável a Lei 13.467/2017[1].

Correntes contrárias a este entendimento baseiam-se principalmente na Constituição Federal, artigo 5º, XXXVI[2], o qual estabelece que a lei não pode prejudicar o direito adquirido, o que significaria dizer que todos os funcionários da empresa Reforminha, os quais sempre receberem prêmios com os devidos reflexos, deveriam continuar recebendo mesmo após a Reforma Trabalhista justamente pelo princípio da inalterabilidade contratual lesiva disposta no artigo 468 da CLT[3], bem como irredutibilidade salarial assegurada pelo artigo 7º, inciso VI da Constituição Federal[4].

Para HOMERO BATISTA MATEUS DA SILVA[5] a irredutibilidade salarial, no caso da aplicabilidade da nova redação do artigo 467, § 2o da CLT aos novos contratos de trabalho, estaria ligada ao fato de o empregado deixar de auferir os reflexos incidentes nas férias, 13º, fundo de garantia, recolhimentos previdenciários, não sendo possível justificar simplesmente que o funcionário continuaria recebendo os prêmios, e que tal motivo é suficiente para descaracterizar a irredutibilidade salarial.

Buscando uma Solução para o Conflito

Podemos encontrar algumas brechas no entendimento da corrente contrária à aplicação da reforma trabalhista aos contratos celebrados anteriormente à vigência da lei 13.467/2017 e que ainda encontram-se em aberto.

Primeiramente, conforme texto do parecer jurídico aprovado pelo Ministério do Trabalho, o qual cita os ensinamentos de Celso de Mello, existe uma imponente diferença entre o direito adquirido e o a expectativa de direito[6].

Em uma simples conceituação, a mera expectativa é a possibilidade de adquirir um direito e que depende de algumas circunstâncias para se consumar[7].

Diante disso, seria possível enquadrar as premiações como mera expectativa de direto, haja vista que seu pagamento do está atrelado a um evento futuro e incerto, como perfeitamente conceituado pelo artigo 457, 2º da CLT, a verba está inteiramente condicionada à realização da uma situação.

Ainda é possível aplicar ao caso o entendimento do ministro do TST e doutrinador MAURICIO GODINHO DELAGADO o qual assevera que pelo critério da aderência contratual, todas as relações contratuais que foram consolidadas antes da vigência de uma lei não seriam atingidas, entretanto, as novas prestações devem submeter-se à nova lei, posto que a partir de o momento em que norma for extinta, seus efeitos estariam extintos no contexto do contrato em vigor[8].

O entendimento acima exposto justificaria a possibilidade de aplicar à todos os contratos em vigência às novas disposições impostas pela lei 13.467/2017 e considerar assim, que os prêmios não integrem a remuneração dos empregados a partir da vigência da lei.

A empresa Reforminha ainda poderia socorrer a um Acordo Coletivo de Trabalho com o sindicato laboral, com vigência a partir da reforma trabalhista, o qual criaria uma nova regra jurídica e normatizaria a natureza jurídica das premiações ao estabelecer que os prêmios que serão concedidos por ela não teriam incidência de qualquer encargo.

Neste prisma, a própria Constituição Federal ao incentivar a negociação coletiva, prevê em seu artigo Art. 7º, VI e XXVI que são direitos dos trabalhadores a irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo, e reconhece as convenções e acordos coletivos de trabalho respectivamente.

Em outra interpretação, seria viável considerar que a natureza salarial das premiações não decorria de uma lei, mas tratava-se tão somente de construção da jurisprudência e conforme proposta de alteração de súmula apresentada pelo Tribunal Superior do Trabalho, quando se trata de uma construção jurisprudencial, a diretriz não se qualificaria como fonte de obrigação, não se podendo reconhecer o direito adquirido ou a coisa julgada[9].

Tal fato porque antes da lei 13.467/2017 a CLT apenas citava gratificações legais e foi a jurisprudencia que enquadrou as premiações neste conceito, situação que discutiremos em outra oportunidade.

Existe uma resposta exata?

Sob essas perspectivas, encontramos fundamentadas justificativas para que nossa empresa Reforminha consiga premiar seus funcionários, trazendo benefícios para ambas às partes integrantes da relação empregatícia.

Oportuno por fim ressaltar que o presente caso trata-se de questão complexa e sem qualquer entendimento pacificado pelo Tribunal Superior do Trabalho ou Supremo Tribunal Federal, mas a esperança é que a interpretação da jurisprudência e de todas as autoridades fiscais não se distancie do principal objetivo do legislador.

[1] PARECER n. 00248/2018/CONJUR-MTB/CGU/AGU. NUP: 46010.000393/2018-71. INTERESSADOS: GABINETE DO MINISTRO. ASSUNTOS: APLICABILIDADE DA MODERNIZAÇÃO TRABALHISTA (LEI 13.467/2017) AOS CONTRATOS DE TRABALHO. Publicado em: 15/05/2018 | Edição: 92 | Seção: 1 | Página: 59.

[2] XXXVI – a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;

[3] Art. 468 – Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia

[4] VI – irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo;

[5] Silva, Homero Batista Mateus. Comentários à Reforma Trabalhista. Edição 2017 PRIMEIRAS PÁGINAS. Revista dos Tribunais: 2017. p. 142

[6]http://pesquisa.in.gov.br/imprensa/jsp/visualiza/index.jsp?data=15/05/2018&jornal=515&pagina=60&totalArquivos=78. Acesso em 08/01/2019.

[8] Delgado, Mauricio Godinho Curso de direito do trabalho / Mauricio Godinho Delgado. — 16. ed. rev. e ampl..— São Paulo : LTr, 2017. Versão digital — LTr 9100.1 — ISBN 978-85-361-9148-5.pag 261.

[9]https://www.migalhas.com.br/arquivos/2018/2/art20180206-10.pdf. Acesso em 09/01/2019.

REFORMA TRABALHISTA: 1 ANO DE QUESTIONAMENTOS, POLEMICAS E DESENVOLVIMENTO.